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國際商法案例ppt

這是國際商法案例ppt,包括了張學森博士(Dr. Robinson XueSen ZHANG),國際商法的構成和特點,英美法和大陸法概要,國際商事組織法等內容,歡迎點擊下載。

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高等院校精品課程 國際商法 International Business Law 張學森主編 上海財大出版社 張學森博士 (Dr. Robinson XueSen ZHANG) 男,山東濱州人,法學博士、高級經濟師、特聘教授。先后畢業于山東師范大學英語專業本科、華東政法大學國際法學專業碩士、博士研究生;美國加利福尼亞州立大學(CSUSB)訪問學者;歷任上海金融學院法學教研室主任、法律學系主任;現任上海金融學院科研處副處長,主要從事國際法學、金融法學教學研究以及資本市場理論與實務工作。 曾長期在新華社直屬《上海證券報》社工作,擔任金融證券新聞記者、報社總發行人兼總公司總經理、首席法律顧問等。 兼任中國貿促會/中國國際商會調解中心商事調解員、金融專家組成員,上海市政府采購評審專家,上海市法學會理事,上海市金融法學研究會理事,上海市財稅法學研究會理事,上海國際商務法律研究會常務理事,上海市浦東翻譯協會理事兼英語委員會主任,上海市浦東金融法治學術研究會副會長兼秘書長,等等。 出版著作及教材20多部,發表論文及文章100多篇,主要有:《金融法學》(主編) 、《證券法原理與實務》(主編)、《國際金融法律與實務研究》(合著)、 《臺灣民商法與沖突法》(合著)、《經濟法》(主編)、《國際商法)》(主編)、《國際商法(英文版)》(主編)、《WTO法律規則(英文版)》(與美國Gary D. Patterson合著)。 聯系方式:13003168166 郵箱:[email protected] QQ:1600041316 張學森博士與聯合國國際法院院長史久鏞大法官 高等院校精品課系列教材 國際商法 International Business Law 指定教材與參考書目 1.《國際商法(英文版)》,張學森主編,復旦大學出版社2008年10月版; 2.《國際商法(雙語版)》,張學森編著,復旦大學出版社2011年5月版。 第一章 國際商法概述 國際商法的概念 國際商法的淵源 中國民商法概述 第一章 一、何謂國際商法 調整國際商事組織和商事交易的各種法律規范的總稱。國際商事組織方面主要包括跨國投資、商事組織規則特別是公司法;國際商事交易方面主要涉及合同法、國際貨物買賣法、海上運輸、海上保險、國際結算、國際商事仲裁法等。 國際商法與國際貿易法、國際經濟法之間的關系。 第一章 二、國際商法的構成和特點 (一)國際商法的范圍超出傳統商法 (二)國際商法屬于跨國私法 (三)國際商法的發展軌跡不同于其他法律分支 國際法 國內法 國際法 (四)國際商法的淵源 國際商法的淵源為國際立法、國際商事慣例以及各國相關立法,尤以前兩者為主。 第一章 三、英美法和大陸法概要 (一)大陸法的主要規則 大陸法系:以羅馬法為基礎,以法國民法典和德國民法典為典型的法、德兩國法律以及效仿其法例的其他國家法律的統稱。 分布范圍;主要淵源;法院組織體系。 第一章 三、英美法和大陸法概要 (二)英美法的主要規則 英美法系又稱英國法系、海洋法系、普通法系,是指英國中世紀以來的法律以及受其影響或者仿此模式制定的美國及其他國家法律的總稱。 1.英國法:法律淵源;法院系統。 先例拘束力原則。判決理由的拘束力;法律規則闡述的說服力。 上議院的判決約束全國法院,本身可改;上訴法院對己對下約束;高級法院各庭對下約束。 第一章 三、英美法和大陸法概要 (二)英美法的主要規則 2.美國法:聯邦、州法及其相互關系;商事立法權在各州;聯邦法高于州法。 聯邦法事務受聯邦法院判例拘束;州法事務上級法院判例約束下級;聯邦法院審理州法案遵循州法院判例;最高法院不受其先例約束。 第一章 三、英美法和大陸法概要 (三)兩大法系的主要差別 1.法律淵源不同; 2.法律推理方式不同; 3.法律結構不同; 4.法律分類不同; 5.訴訟制度不同; 6.受羅馬法影響的方式和程度不同。 第一章 三、英美法和大陸法概要 (四)兩大法系的發展趨勢 1.大陸法系中判例的作用日益增強。 2.英美法系中成文法的數量迅速擴大。 3.兩大法系取長補短,逐漸融合。 第一章 四、中國法律制度概要 (一)中國法律制度的歷史沿革 歷史:滿清以前諸法合一;民國政府“六法全書” 現實:中央確立市場經濟體制以來民商事法律框架基本形成 層次:憲法、法律、行政法規、行政規章、地方性法律、特殊區域法律 部門:民法、商法、民訴法、經濟法、行政法、刑法、刑訴法 第一章 四、中國法律制度概要 (二)中國的民法、經濟法和商法的關系 調整平等主體間財產、人身非財產關系,調整商事關系或者企業關系的法 國家干預社會經濟生活關系的法 第一章 四、中國法律制度概要 (三)中國的法院組織 法院類型:普通法院與專門法院;海事法院及其特別程序 級別及管轄:兩大級四小級;級別與地域管轄;移送管轄;指定管轄 審判程序:立審監、業務庭分設;二審終審制;申訴;抗訴;執行 訴訟技巧 第二章 國際商事組織法 國際典型商事主體有獨資企業、合伙企業、公司 中國不同所有制類型企業正在改制轉型 合伙為合同關系,以合意為準則;公司為章程關系,通常適用資本多數決原則 普通合伙、有限合伙、有限責任合伙、有限責任有限合伙的聯系與區別 世界各國的主要公司類型 公司治理結構的不同模式 公司董事經理的義務和責任 公司僵局的司法介入 第一節 概述 一、概念 參與國際經濟交往的商事組織設立、營運、解散、清算的各種法律規范的總稱。 業主制企業、合伙制企業、公司、合作社。 大陸法系國家的小商人制度,中國大陸個體工商戶。 二、商事組織發展軌跡 公司“主宰”世界。 三、商事組織立法 公司、合伙法律成文化趨勢;中國公司法的修改。 第二節 合伙 一、普通合伙企業 由兩個或兩個以上的合伙人通過訂立協議,約定共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險,并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。 普通合伙企業的財產 、事務執行 、對外關系、入伙和退伙規則。 第二節 合伙 二、特殊的普通合伙企業 由一個或者數個合伙人對在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的,應當承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任的合伙企業。 中國大陸法律上為特殊的普通合伙,因應專業服務機構限制執業合伙人債務責任需要而設。 第二節 合伙 三、有限合伙企業 由對企業債務承擔無限責任的普通合伙人,與對企業債務承擔有限責任的合伙人組成的合伙企業。 無限責任合伙人負責業務執行,有限責任合伙人負責業務監督。 主要適用于風險投資企業。 第二節 合伙 四、有限責任有限合伙企業 由有限合伙人與普通合伙人組成的特殊有限合伙企業,其特殊性表現在不僅有限合伙人受有限責任的保護,而且普通合伙人也享有有限責任合伙中普通合伙人有條件的有限責任的保護,即普通合伙人對自己執行業務的過失給企業造成的損失承擔無限責任,而其他普通合伙人僅以在合伙企業中的財產份額承擔責任。無限責任合伙人負責業務執行,有限責任合伙人負責業務監督。 第二節 合伙 四、有限責任有限合伙企業 實際為有限合伙與有限責任合伙的結合,吸收兩者的優點,為美國法創制,中國、日本等新近立法并未移植。 第三節 公司 一、公司及其法律特征 公司為依法設立的營利性社團法人。 公司具有以下法律特征: 1.營利性; 2.法人性; 3.社團性; 4.依法認可性。 第三節 公司 二、公司的設立 (一)有限責任類型公司的特征 (二)發起人資格 (三)設立條件 (七)設立中公司的地位 (四)公司章程 (八)設立登記 (五)公司資本 (九)設立責任 (六)設立程序 (十)公司法人格否認制度 第三節 公司 三、股份和股票 (一)股份 股份既是股份公司資本的構成單位,又是股東在公司中的地位股權的象征,其有價證券形式為股票。 常見的股份分類:普通股和特別股,特別股中又有優先股與劣后股;贖回股和非贖回股;轉換股和非轉換股;表決權股和無表決權股。 第三節 公司 三、股份和股票 (二)股東 股東即持有公司所發行的股份的人,包括自然人、法人和其他組織。 1.股權及其分類 2.股東的義務 3.少數股東權利的保護 4.股東名冊 第三節 公司 三、股份和股票 (三)股份的轉讓 股份公司以股份自由轉讓為原則,禁止或限制為例外;有限公司股權轉讓原則上受到法律或章程的限制。 (四)股票 1.股票及其記載內容 2.股票的集中托管 3.股票的喪失及其救濟 第三節 公司 三、股份和股票 (五)公司債 1.公司債與股份的主要區別 2.公司債的分類 3.公司債的發行和轉讓 4.可轉換公司債 5.公司債債權人會議 6.還本付息 第三節 公司 四、公司的機關 公司機關是指表達公司法人組織意志,管理公司內外事務的機構。一般由權利機關、執行機關、監督機關組成。 一元制、二元制、折中制模式。 股東大會、董事會、經理、監事會、董事等的義務和責任。 第三節 公司 五、公司的其他問題 (一)公司的財務會計 基本規則;財務會計報告及其公示;公積金制度;盈余分配 (二)公司的合并、分立、組織變更和修改章程 (三)公司的解散和清算 (四)外國公司的分支機構 第三章 國際商事代理法 代理的概念、類型、產生與終止 代理法律關系 承擔特別責任的代理人 我國的外貿代理制 第一節 概述 一、代理的概念 代理是指代理人根據被代理人的授權,代表被代理人與第三人訂立合同或從事其他法律行為,由此而產生的權利義務直接歸屬于被代理人的行為。 二、與相近概念的比較 (一)代理與傳達 (二)代理與代表 第一節 概述 三、代理的類型 直接代理/間接代理 大陸法系 有權代理/無權代理 指明本人/披露代理關系但不指明本人/ 不披露代理關系但事實上存在代理權 英美法系 有代理權限的代理/無代理權限的代理 第一節 概述 四、代理權的產生 大陸法系國家:意定代理、法定代理 英美法系國家:明示授權、默示授權、不可否認的代理、客觀必需的代理權以及追認的代理。 我國法律的規定 第一節 概述 五、代理的終止 (一)終止的原因 1.基礎法律關系終結 2.本人死亡 3.本人喪失行為能力 4.代理人死亡、破產或喪失行為能力 5.我國法律的規定 第一節 概述 五、代理的終止 (二)終止的法律效果 1.本人和代理人之間的法律效果 2.對第三人的法律效果 第二節 代理法律關系 內部關系: 委托人—代理人 代理人—第三人 外部關系 委托人—第三人 第二節 代理法律關系 外部關系之一:代理人以本人名義為法律行為 1.有權代理 2.無權代理 3.表見代理 外部關系之二:代理人未以本人名義為法律行為 1.直接代理/顯名代理 2.間接代理/隱名代理 第三節 承擔特別責任的代理人 一、對第三人承擔特別責任的代理人 保付代理人 保兌銀行 保險經紀人 運輸代理人 二、對本人承擔特別責任的代理人 信用擔保代理人 第三節 承擔特別責任的代理人 三、保付代理人與信用擔保代理人的異同 擔保對象不同 責任性質不同 本人不同 所處國家不同 所從事的業務不同 第四節 中國的外貿代理制 一、我國外貿代理制的基本含義與主要規則 2004年7月1日新的《對外貿易法》實施之前,實行外貿經營許可制。 代理人直接以被代理人名義所實施的代理(直接代理)適用1982年《民法通則》的規則。 代理人以自己名義所為的代理則適用1991年外經貿部《關于對外貿易代理制的暫行規定》的有關規則。 1994年頒布的《對外貿易法》系原則性規定。 第四節 中國的外貿代理制 二、我國外貿代理制的缺陷 (一)立法方面的缺陷 1.間接代理大量存在,但法律依據僅為《暫行規 定》,在法律位階上僅屬于部委規章,故而其在 司法實踐中只能作為參考,這既給法院、仲裁機 構處理外貿代理糾紛帶來困難,也使外貿公司在 從事外貿代理業務時缺乏應有的安全感。 2.根據《暫行規定》,外貿公司承擔的風險責任 往往過大,權利義務失衡。 第四節 中國的外貿代理制 二、我國外貿代理制的缺陷 (二)法律實施方面的缺陷 1.代理與委托之間未簽訂委托代理協議。 2.外貿代理的具體做法有欠規范。 第四節 中國的外貿代理制 三、外貿代理制的完善 (一)立法上的完善 (二)外貿代理實踐的新發展 第四章 國際商事合同法 合同法的基本原則 要約與承諾的構成要件及其法律效力 無效合同、可撤銷的合同的法律效力 合同履行中的抗辯權的種類及其構成要件 違約及其救濟方法 第一節 概述 一、何謂合同 根據我國《合同法》的規定,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。 二、合同法的淵源 (一)大陸法系 (二)英美法系 (三)我國合同法 (四)國際統一商事合同法 第一節 概述 三、合同法的基本原則 合同法的基本原則是指訂立和履行合同過程中必須信守的基本準則,也是各國合同法和司法過程中必須遵守的最基本的理念。 第一節 概述 三、合同法的基本原則 (一)平等原則 所謂平等原則,是指在訂立和履行合同的過程中,當事人的民事法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。 平等原則是民事法律區別于行政與刑事法律的重要原則與特征,也是合同法其他原則賴以存在的基礎。 第一節 概述 三、合同法的基本原則 (二)契約自由原則 契約自由原則作為近代民法的一項基本原則,是指個人之間的契約關系應根據契約當事人的自由意思決定,而不得受到國家的干涉。 契約自由的具體內容包括:是否締結契約的自由(締約的自由),與誰締結契約的自由(對象選擇的自由),訂立什么內容的契約的自由(內容的自由),以及以何種方式訂立契約的自由(方式的自由)。 第一節 概述 三、合同法的基本原則 (三)誠實信用原則 淵源于羅馬法學家所崇尚的“善意與衡平”的自然法思想。 在現代社會中,誠實信用作為一種由道德準則演化而來的法律原則,要求人們在市場活動中講究誠信,恪守諾言,誠實不欺,在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。 有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足。 被奉為“帝王條款”而得到遵守。 第一節 概述 三、合同法的基本原則 (四)公平原則 公平觀念最早可追溯到古希臘的城邦制度。 內涵:在合同的簽訂和履行過程中,當事人的權利、義務應做到基本對等與合理,合同上的責任和風險要合理進行分配,同時法律應對當事人予以同等保護。 具體包括:在訂立合同時,要根據公平原則確定雙方的權利、義務,不得濫用權力和優勢,強迫對方接受不合理內容;根據公平原則合理分配合同風險;根據公平原則確定違約責任。 第一節 概述 三、合同法的基本原則 (五)合同信守原則 合同信守原則是指依法訂立的合同在當事人間具有相當于法律的效力,除依當事人協議或法律規定合同可以變更或解除之外,當事人應當嚴格遵守合同義務;即使一方已經違約,如尚未造成另一方訂立合同的主要目的難以實現的后果,另一方也不得輕易解除合同。 第一節 概述 三、合同法的基本原則 (六)公序良俗原則 公序良俗即公共秩序和善良風俗。 合同法上的公序良俗原則是指合同主體在合同的簽訂與履行過程中不得違反公共秩序和善良風俗,不得違反社會公德,不得損害社會利益和國家利益。 公序良俗原則的具體內容主要包括以下兩個方面:民事活動應當尊重社會公共利益和社會公德;民事主體不得濫用權利。 第一節 概述 四、合同的種類 雙務合同和單務合同 雙方合同和單方合同 有償合同和無償合同 諾成合同和實踐合同 要式合同和不要式合同 明示合同和默示合同 有名合同和無名合同 實定合同和射幸合同 束己合同和涉他合同 一次性給付合同和連續給付合同 主合同和從合同 轉移財產的合同、完成工作的合同和提供服務的合同 有效合同、無效合同、效力待定的合同、可撤銷的合同 第二節 合同的訂立 根據各國法律,合同有效成立一般須具備如下條件: 當事人必須具有締約能力 當事人須通過要約與承諾訂立合同 合同的形式必須符合法律要求 合同內容必須合法 當事人的意思表示必須真實 以對價或約因為根據 第二節 合同的訂立 一、當事人的締約能力 (一)自然人的民事權利能力與民事行為能力 第二節 合同的訂立 一、當事人的締約能力 (二)法人的民事權利能力與民事行為能力 法人的民事權利能力與民事行為能力范圍相同。 法人只能在其法定的權利范圍內行事。法人的民事權利能力與行為能力均由法人的經營范圍確定。 在同一法域內,所有自然人的權利能力均相同,但不同的法人因其經營范圍的不同其權利能力與行為能力也不甚相同。 第二節 合同的訂立 二、對價與約因 (一)英美法上的對價 (二)大陸法上的約因 第二節 合同的訂立 訂立合同的方式 第二節 合同的訂立 三、要約 (一)要約的概念 希望與他人訂立合同的意思表示。 (二)要約的有效要件 1.內容要具體確定。 2.應當表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示的約束。 3.必須向特定人發出(懸賞廣告的特殊性)。 第二節 合同的訂立 三、要約 要約邀請:希望他人向自己發出要約的意思表示(寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告)。 第二節 合同的訂立 三、要約 (二)要約的效力 1.要約的生效 2.要約的撤回與撤銷 撤回:在要約發出之后、發生法律效力之前,要約人欲使該要約不發生法律效力而作出的意思表示。 撤銷:要約人在要約發生法律效力之后、在受要約人承諾之前,欲使要約失去法律效力而作的意思表示。 第二節 合同的訂立 三、要約 要約不可撤銷的三種情形: (1)要約人確定了承諾期限; (2)要約人以其他形式明示要約不可撤銷; (3)受要約人有理由認為要約不可撤銷,并為履行合同作出準備工作。 第二節 合同的訂立 三、要約 (三)要約的消滅 3.要約失效的原因 (1)拒絕要約的通知到達要約人 (2)要約人依法撤回或撤銷要約 (3)要約因過期而失效 (4)受要約人對要約內容作出實質性變更 (5)出現法定事由 第二節 合同的訂立 四、承諾 承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約一經承諾,合同即告成立。 (一)承諾的構成要件 1.承諾必須由受要約人或其代理人作出; 2.承諾的內容必須與要約的內容一致; 3.承諾必須在要約規定的有效期內作出; 4.承諾的傳遞方式應符合要約的要求。 第二節 合同的訂立 四、承諾 (二)承諾的效力 1.承諾的生效時間 投郵生效或到達生效 2.承諾的撤回 受要約人阻止承諾發生法律效力的意思表示。 撤回的條件:撤回承諾的通知必須先于承諾通知到達要約人或者與承諾通知同時到達要約人。 第二節 合同的訂立 五、合同的形式 合同的形式是指當事人訂立合同的方式,一般可分為要式與不要式兩種。 (一)大陸法 (二)英美法 (三)中國法 第二節 合同的訂立 六、合同的內容 (一)合同內容的構成 1.效力 2.權利與義務 3.爭議的解決 (二)合同內容的合法性 第二節 合同的訂立 七、締約過失責任 指在合同訂立過程中,一方當事人故意或者過失地違反先合同義務,造成對方當事人信賴利益的損失時,依法應當承擔的民事賠償責任。 1.產生于締約過程之中; 2.以民法中的誠實信用原則為基礎; 3.旨在保護當事人信賴利益的損失; 4.是一種補償性民事責任。 第三節 合同的效力 第三節 合同的效力 一、效力待定的合同 1.附條件的合同 “條件”的條件: (1)應為將來發生的事實 (2)應是發生與否具有不確定性的事實 “條件”的分類: (1)延緩條件、解除條件 (2)肯定條件、否定條件 第三節 合同的效力 一、效力待定的合同 2.附期限的合同 所附期限為雙方當事人約定的,將來確定到來的某個時間。 (1)生效期限 (2)終止期限 第三節 合同的效力 一、效力待定的合同 3.主體不合格的合同 (1)無民事行為能力人訂立的合同 (2)限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同 追認權 催告權 代理人享有 相對人享有 拒絕權 撤銷權 第三節 合同的效力 一、效力待定的合同 4.欠缺代理權的合同 行為人以本人名義為民事行為 構成要件 行為人無代理權 第三人為善意且無過失 第三人與行為人的行為合法 從未經授權 無代理權 雖經授權但已過期 雖經授權但超出授權范圍 第三節 合同的效力 一、效力待定的合同 5.無處分權的合同 無處分權的合同確定有效的情形: (1)經權利人事后追認 (2)無權處分人事后取得處分權 善意取得制度 第三節 合同的效力 二、可撤銷的合同 1.錯誤 指行為人因對其行為的性質、對方當事人、標的物的品質等事實存在誤解而作出的與其真實意思不一致的意思表示。 (1)大陸法的規定 (2)英美法的規定 (3)我國法律的規定 第三節 合同的效力 二、可撤銷的合同 2.詐欺 我國合同法上亦稱欺詐,系指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為,并使他人陷入錯誤而訂立合同。 (1)大陸法的規定 (2)英美法的規定 (3)我國法律的規定 第三節 合同的效力 二、可撤銷的合同 3.脅迫 指當事人一方以暴力、威脅或其他手段使對方當事人產生恐懼并因此而訂立合同的行為。 (1)大陸法的規定 (2)英美法的規定 (3)我國法律的規定 第三節 合同的效力 二、可撤銷的合同 4.乘人之危 根據最高人民法院的司法解釋,乘人之危是指一方當事人乘對方處于危難之機,為牟取不正當權益,迫使對方作出不真實的意思表示而與之訂立合同的行為。 乘人之危是我國法律特有的規定。 第三節 合同的效力 二、可撤銷的合同 5.顯示公平 (1)大陸法的規定 (2)英美法的規定 (3)我國法律的規定 格式條款的無效情形 第三節 合同的效力 三、無效合同 不具有法律約束力和不發生履行效力的合同。 種類: 1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立損害國家利益的合同 2.雙方惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的 3.以合法形式掩蓋非法目的合同 4.損害社會公共利益的合同 5.違反法律、行政法規的強制性規定的合同 第三節 合同的效力 四、不同效力合同的后果 合同的訂立若符合法律有關合同生效的要求,合同即可依法產生法律約束力。 無效或被撤銷合同自始無效。 撤銷權的行使主體 撤銷權消滅的情形 第四節 合同的履行 一、合同履行的一般規則 (一)履行原則 1.一般原則: 誠實信用原則一直被看作民法中的最高原則和最高理念。它要求行為人本著真誠、真實、恪守信用的原則和精神,以善意的主觀意識和行為方式正確行使自己的權利,履行自己的義務。 第四節 合同的履行 一、合同履行的一般規則 (一)履行原則 2.專屬原則: 適當履行原則又稱正確履行原則或全面履行原則,是指當事人按照合同規定的標的及其質量、數量,由適當的主體在適當的履行期限、履行地點以適當的方式,全面完成合同義務的履行原則。 第四節 合同的履行 一、合同履行的一般規則 (一)履行原則 2.專屬原則: 協作履行原則是指當事人基于誠實信用原則,可要求對方當事人協助其履行債務的原則。包括債務人履行合同債務,債權人應適當受領給付;債務人履行債務,時常要求債權人創造必要條件,提供方便;因故不能履行或不能完全履行時,應積極采取措施避免或減少損失;發生合同糾紛時,應各自主動承擔責任。 第四節 合同的履行 一、合同履行的一般規則 (一)履行原則 2.專屬原則: 經濟合理原則是指在履行合同時,講求經濟效益,付出最小的成本取得最佳的合同利益,如債務人選擇最經濟合理的運輸方式,選擇合理期限履行合同等。 第四節 合同的履行 一、合同履行的一般規則 (二)合同條款的補缺 《國際商事合同通則》的規定 我國《合同法》的規定 (三)涉他合同的履行 涉他合同包括為第三人設定權利的合同與為第三人設定義務的合同。 第四節 合同的履行 二、合同履行中的抗辯權 抗辯權是對抗他人請求權或否認對方權利主張的權利。 種類: 同時履行抗辯權 先履行抗辯權 后履行一方行使 不安抗辯權 先履行一方行使 第四節 合同的履行 二、合同履行中的抗辯權 (一)同時履行抗辯權 構成要件: (1)雙方因同一合同互負債務 (2)雙方債務無先后履行順序之分 (3)雙方債務均屆期滿 (4)雙方均未履行 第四節 合同的履行 二、合同履行中的抗辯權 (二)先履行抗辯權 1.構成要件: (1)雙方互負債務,即只存在于雙務合同中 (2)雙方債務有先后履行順序 (3)雙方債務均屆期滿 2.效力: 一經行使,即發生阻卻他人請求權的效力,即他方未先給付前,可拒絕己方給付,并不承擔違約責任。 第四節 合同的履行 二、合同履行中的抗辯權 (三)不安抗辯權 構成要件: (1)雙方互負債務 (2)不安抗辯權人負先給付的義務 (3)先給付義務人債務已屆期滿 (4)他方有難為給付之風險 (5)他人未提供擔保 第四節 合同的履行 三、合同保全 為了防止債權人的債權因債務人的財產不當減少而遭到損害,法律允許債權人不受合同相對性的約束,對債務人或第三人采取保全措施。 特點: 突破合同相對性,對解決“三角債”問題貢獻卓著。 第四節 合同的履行 三、合同保全 (一)代位權 因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向法院請求以自己的名義代為行使債務人債權的權利。 濫觴于1804年《法國民法典》第1166條 我國1999年《合同法》第73條對此作出規定。 第四節 合同的履行 三、合同保全 (一)代位權 構成要件: (1)債務人須對第三人享有權利; (2)債務人怠于行使其權利; (3)債務人已陷于遲延 ; (4)債務人怠于行使其權利損害了債權人的債權。 必須通過訴訟程序行使; 債權人行使代位權必須以自己的名義進行,且僅以其自身的債權為限。 第四節 合同的履行 三、合同保全 (二)撤銷權 因債務人放棄其到期債權;無償轉讓財產;或債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,受益人知情;對債權人造成損害的,債權人可以請求法院撤銷債務人行為的權利。 源于羅馬法上的“廢罷訴權”,因該權系由羅馬五大法學家之一的保羅所創,故又稱為“保羅訴權”。 我國《合同法》第74條對此作出了規定。 第四節 合同的履行 三、合同保全 (二)撤銷權 構成要件: 客觀要件:(1)須有債務人的相應行為; (2)債務人的行為有害債權; (3)債務人的行為須以財產為標的。 主觀要件:(1)債務人的惡意; (2)受益人惡意。 第四節 合同的履行 三、合同保全 (二)撤銷權 撤銷權的行使須是債權人以自己的名義,通過訴訟的方式在債權人債權的范圍內進行。 撤銷權行使的后果具體體現為三個方面: (1)對債務人的效力 (2)對受益人的效力 (3)對債權人的效力 第五節 合同的變更和轉讓 一、合同變更 合同變更應具備如下條件: (1)原已存在有效的合同關系; (2)須有合同內容的變化; (3)合同的變更須依當事人的協議或法院、仲裁機構的裁決。 合同變更的效力 第五節 合同的變更和轉讓 二、合同轉讓 (一)合同權利的轉讓 甲、乙訂立買賣合同,甲已先給付貨物,乙尚未付款100萬元。甲、丙達成協議,將甲對乙的債權讓與丙。此時即成立債權讓與。 行使:債權人以通知方式作出 效果: (1)受讓人取得與債權有關的從權利,該從權利專屬于債權人自身的除外。 (2)債務人可援用對讓與人的抗辯權對抗受讓人。 (3)債務人可援用對讓與人的法定抵消權對抗受讓人。 第五節 合同的變更和轉讓 二、合同轉讓 (二)合同義務的轉讓 債務承擔的種類: (1)免責式債務承擔 (2)并存式債務承擔——無需同意,只需通知 債務承擔合同的訂立方式: (1)第三人與債權人訂立 (2)第三人與債務人訂立 第五節 合同的變更和轉讓 二、合同轉讓 (三)債權債務的概括轉讓 指債權債務的承受人完全取代讓與人的法律地位,成為債的關系的當事人,讓與人的全部權利義務移轉于受讓人的行為。 1.協議概括承受 2.法定概括承受 第六節 合同的消滅 合同的消滅,我國合同法上亦稱合同權利義務關系的終止,是指合同關系在客觀上不復存在,合同債權與合同債務歸于消滅。 合同消滅的原因:清償;解除;抵消;提存;免除;混同 第六節 合同的消滅 一、清償 清償是指債務人向債權人履行債的內容的行為,也即債權人依據合同的約定實現債權目的的行為。清償系債消滅的主要原因。 代物清償 清償 清償抵充 第六節 合同的消滅 二、解除 合同解除是指合同成立后,在沒有履行或沒有完全履行之前,當事人依照法律規定或當事人約定的條件和程序,解除合同權利義務關系,合同隨之歸于消滅。 約定解除 合同解除 法定解除 第六節 合同的消滅 三、抵消 雙方當事人互負債務時,以其各自的債權抵充債務,使雙方的債務在等額的范圍內歸于消滅。 法定抵消 抵消 合意抵消 第六節 合同的消滅 四、提存 因債權人的原因而無法向其交付合同標的物時,債務人將標的物交給提存部門,從而使其債務歸于消滅的行為。提存制度設立的目的在于保護債務人的利益,使得債務人不致因債權人的原因而深陷于債務約束之中。 第六節 合同的消滅 五、免除 免除是指債權人免除債務人的債務,從而全部或部分終止合同權利義務關系的行為。 全部免除債務的,合同關系全部終止;部分免除債務的,合同關系僅在該免除的部分終止。 主債務免除的,從債務也歸于消滅,但從債務免除的效力并不能及于主債務。 第六節 合同的消滅 六、混同 混同是指債權和債務同歸于一人,致使合同關系消滅的事實。 混同成立的原因: (1)債權債務的概括承受 (2)特定承受 第七節 違約責任 一、違約責任及歸責原則 (一)過錯責任原則 (二)過錯推定責任原則 (三)無過錯責任原則 關于我國《合同法》違約責任的歸責原則,理論界 存有爭議。通說認為,根據《合同法》第107條的規 定,原則上采納無過錯原則,但有例外。這樣一來,違約責任的構成要件只有一個,即一方有違約行為。 第七節 違約責任 二、違約形態及免責事由 (一)違約形態 1.英美法的規定 2.大陸法的規定 3.中國法律的規定 (二)免責事由 1.不可抗力 2.情勢變更 3.合同落空 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (一)責任競合 責任競合是指因某種法律事實的出現,導致產生兩種或兩種以上的責任,并在相互之間發生沖突的法律現象。民法中的責任競合主要表現為違約責任與侵權責任的競合。 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 1.實際履行 (1)標的物為特定物的,滅失后可免除實際履行。 (2)金錢之債及種類物之債的債務人不履行的,非違約方一般可要求繼續履行。 (3)可與遲延履行違約金并存。 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 2.損害賠償 以補償性功能為主,懲罰性功能為例外(經營者提供商品或服務有欺詐行為的,應當賠償消費者的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍,即雙倍賠償)。 實際損失(直接損失) 賠償范圍 預期利益損失(間接損失) 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 3.違約金 違約金是依當事人的約定或法律的直接規定,在一方當事人不履行合同義務時向他方給付的金錢。 對違約金數額的限制: (1)可預見規則 (2)減輕損失規則 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 4.定金 指合同當事人為確保合同的履行,依法律規定或雙方約定,由當事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前,預先給付對方的一定數額的金錢或其他替代物。 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 4.定金 特征: (1)要式合同(書面形式) (2)實踐合同(于交付時成立,約定金額與實際交付額不一致的,以后者為準) (3)限額性(不超過主合同標的額的20%,超過部分無效) 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 4.定金 定金罰則: (1)交付方違約的,定金喪失。 (2)收受方違約的,雙倍返還。 雙方依約履行了合同,收受方原價返還給交付方或抵作價款。 因同時訂有違約金等違約責任而導致不適用定金責任,收受方原價返還給交付方。 第七節 違約責任 三、違約責任的承擔形式 (二)責任承擔形式 5.禁令 禁令是英美法國家采取的一種特殊救濟方法,是由法院作出禁令,強制執行合同規定的某項消極義務,即禁止被告不得從事某種行為的命令。 第八節 合同的擔保 一、保證 保證是指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所作的一種擔保。 一般保證 保證 連帶保證 當事人在合同中約定,債務人不履行債務時方由保證人承擔保證責任的保證為一般保證;保證人與主債務人對主合同債務承擔連帶責任的保證為連帶保證。 第八節 合同的擔保 一、保證 未作明確約定的,推定為連帶保證。 一般保證人享有先訴抗辯權: 保證人在主合同糾紛尚未經過審判或仲裁,且對主債務人的財產予以強制執行仍不足以清償之前,有拒絕向債權人承擔保證責任的權利。 第八節 合同的擔保 二、抵押與質押 1.抵押與質押的成立 (是否書面形式,是否須交付或登記) 2.是否轉移占有 3.標的物是動產/不動產 第八節 合同的擔保 三、留置 特點: 1.關聯性 債權與對標的物的占有系基于同一合同關系。 2.法定擔保物權(保管、運輸、加工承攬合同) 第五章 國際貨物買賣法 有關國際貨物買賣的法律淵源 國際貨物買賣合同的訂立 買賣雙方的義務 違約補救措施 貨物風險和所有權的轉移 產品責任 第一節 概述 一、有關國際貨物買賣的國內立法 內國的國內法 國內法 外國的國內法 國際條約 國際法 國際慣例 第一節 概述 二、有關國際貨物買賣的國際公約 《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)簡稱《公約》或CISG,由國際貿易法委員會起草,1980年在維也納外交會議上正式通過,1988年1月1日起生效,是近半個世紀以來國際統一法運動的產物。 第一節 概述 二、有關國際貨物買賣的國際公約 我國為締約國。 我國在核準該公約時根據《公約》第95條和第96條的規定,對該公約提出了兩項保留: 1.關于合同形式的保留 2.關于適用范圍的保留 第一節 概述 二、有關國際貨物買賣的國際公約 《公約》不涉及如下問題: 1.合同的效力 2.合同對貨物所有權的影響 3.產品責任問題 《公約》只適用于貨物貿易,而不適用于服務貿易和技術貿易。 第一節 概述 三、有關國際貨物買賣的國際貿易慣例 《國際貿易術語解釋通則》由國際商會所公布,目前所使用的是2000年版本,簡稱Incoterms2000。 由當事人選擇適用 僅適用于貨物銷售合同 僅限于貨物銷售合同中與交貨有關的事項 也可以用于國內貨物銷售合同 第二節 買賣雙方的權利和義務 一、國際貨物買賣合同的成立 1.要約 向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議,如果十分確定并且表明要約人在得到承諾時承受約束,即構成要約。 一項有效的邀約必須具備的條件 要約的生效 要約的撤銷與撤回 第二節 買賣雙方的權利和義務 一、國際貨物買賣合同的成立 2.承諾 受要約人以聲明或者行為對要約表示同意,即構成承諾。 對要約作出變更的承諾 逾期承諾的效力 承諾生效的時間 第二節 買賣雙方的權利和義務 二、買賣雙方的權利與義務 (一)賣方的義務 根據《公約》規定,賣方的主要義務有以下三項: 1.交付貨物; 2.移交一切有關貨物的單據; 3.品質擔保; 4.權利擔保。 第二節 買賣雙方的權利和義務 二、買賣雙方的權利與義務 (二)買方的義務 1.支付貨款 (1)支付貨款的必要準備 (2)支付金額 (3)支付地點 (4)支付時間 2.收取貨物 第三節 違約及其補救方法 一、雙方共同的補救方法 所謂雙方共同的補救方法,系指合同任意一方違約時,對方均可采取的補救措施。 (一)損害賠償 (二)中止履行 (三)解除合同 (四)實際履行 (五)分批交貨的特殊救濟 第三節 違約及其補救方法 二、賣方違約時買方的救濟方法 (一)交付替代物   (二)修補貨物 (三)延期履行 (四)減價 (五)自費補救 (六)部分交貨的補救 (七)提前或超量交貨的補救 第三節 違約及其補救方法 三、買方違約時賣方的救濟方法 買受人違約的形式主要包括不收貨、遲延收貨、不付款以及遲延付款等,與之對應的賣方的救濟方法為前述實際履行、解除合同、損害賠償等。 合同標的物的規格應由買方指定的合同中,買方違約的,賣方享有的特殊救濟方法。 第四節 貨物所有權與風險轉移 一、各國法律的規定 第四節 貨物所有權與風險轉移 二、公約的規定 1.當事人約定優先; 2.當事人未作約定,且涉及貨物運輸的情形; 3.當事人未作約定的其他情形。 4.風險轉移的法律效果。 三、我國《合同法》的規定 第五節 產品責任 因產品本身存在缺陷或瑕疵,并對消費者造成人身傷亡或財產損害時,由該產品的制造者、銷售者對消費者所應承擔的侵權損害賠償責任。 第五節 產品責任 一、美國的產品責任法 1.產品責任的歸責原則: 合同責任→疏忽責任→擔保責任→嚴格責任 2.產品責任的抗辯事由:原告的疏忽、已知而仍自愿使用、擅自改裝、不當使用。 3.產品責任的賠償范圍:十分廣泛 4.產品責任的訴訟管轄 第五節 產品責任 二、歐洲的產品責任法 1.產品責任的歸責原則:主要為嚴格責任 2.產品責任的抗辯事由: (1)無罪責:六種情形 (2)已過訴訟時效 (3)賠償限額 第五節 產品責任 三、關于產品責任的公約 關于產品責任的公約為海牙國際私法會議于1973年10月2日通過、1978年10月1日生效的《關于產品責任的法律適用公約》。 公約規定了三項法律適用規則: (1)適用侵害地國家的法律。 (2)適用直接受害人慣常居所地國家的法律。 (3)適用被請求承擔責任人的主營業地國家的法律。 第五節 產品責任 四、中國的產品責任法 1.產品責任的賠償范圍: ↗ 人身 ↘ 財產 2.產品責任的抗辯事由:同歐共體 3.產品責任的訴訟時效:2年,自當事人已知或應知其權利受到損害時起算。 第六章 國際服務貿易法 國際服務貿易概述 國際貨物運輸法 國際貨運保險法 國際貿易結算法 《服務貿易總協定》 第一節 概述 1.國際服務貿易的概念(Concepts of International Trade in Services) 2. 服務貿易的內容和分類Classifications of trade in services) 3. 國際服務貿易的法律淵源(Sources of the Law) 第二節 海上運輸 根據運輸方式的不同,海上貨物運輸主要分為班輪運輸(liner transport)和租船運輸(charter transport)兩類。 班輪運輸是由航運公司按照既定的航線和預先公布的航期表、費率,接受多個貨主的貨物而進行運輸的方式。船貨雙方的權利、義務主要以提單為依據。 租船運輸則是指不定期、不定航線,由一個或幾個貨主租用整條船所進行的運輸,一般適用于大宗貨物的運輸。雙方的權利義務須通過簽訂租船合同的方式予以確定。 第二節 海上運輸 一、班輪運輸 (一)有關班輪運輸的法律規則 《海牙規則》(Hague Rules) 《維斯比規則》(Visby Rules) 《漢堡規則》(Hamburg Rules) 《中華人民共和國海商法》 第二節 海上運輸 三規則的比較 第二節 海上運輸 三規則的比較 第二節 海上運輸 一、班輪運輸 (二)提單 1.提單的分類 已裝船提單、備運提單 清潔提單、不清潔提單 記名提單、指示提單、不記名提單 直達提單、轉船提單、聯運提單 第二節 海上運輸 一、班輪運輸 (二)提單 2.提單的性質和作用 海上貨物運輸合同的證明 承運人接管貨物或已將貨物裝船的收據 承運人保證據以交付貨物的憑證 貨物的物權憑證 第二節 海上運輸 二、租船運輸 航次租船合同 定期租船合同 光船租船合同 第三節 鐵路運輸與航空運輸 一、鐵路運輸 (一)有關國際鐵路貨物運輸的國際公約 《國際貨約》、《 國際貨協》(我國加入) (二)國際貨協的主要規定 1.適用范圍 2.國際鐵路運輸合同的訂立 3.托運人、承運人的權利與義務 4.承運人的賠償限額 第三節 鐵路運輸與航空運輸 二、航空運輸 (一)有關國際航空貨物運輸的國際公約 《華沙公約》、《海牙議定書》、《瓜達拉哈拉公約》 (二)航空貨物運輸單據 (三)托運人、收貨人的權利和義務 (四)承運人的責任與豁免 (五)索賠 第四節 國際貨物多式聯運 特殊問題: (1)關于法律適用 (2)聯運單據的法律性質 (3)貨主與承運人的關系 《聯合國國際貨物多式聯運公約》的內容: (一)多式聯運單據 (二)聯運人的賠償責任 (三)發貨人的責任 (四)索賠與訴訟 第五節 國際貨物運輸保險法 概述 海上貨物運輸保險 其他運輸方式下的保險 1. 概述 一、國際貨物運輸保險的概念 國際貨物運輸保險是指投保人(國際貿易中的買方或賣方)根據合同約定,向保險人支付保險費,保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任的行為。包括海上貨物運輸保險、陸上貨物運輸保險與航空貨物運輸保險。 1. 概述 二、國際貨物運輸保險的種類 1.海上貨物運輸保險 2.陸上貨物運輸保險 3.航空貨物運輸保險 1. 概述 三、國際貨物運輸保險的原則 可保利益原則 最大誠信原則 補償原則 代位追償原則 近因原則 1. 概述 四、國際貨物運輸保險合同 (一)國際貨物運輸保險合同的主體 當事人:保險人、投保人 關系人:被保險人、受益人 輔助人:保險代理人、保險經紀人、保險公證人 (二)國際貨物運輸保險合同的訂立、變更、轉讓和終止 2. 海上貨物運輸保險 一、國際海上貨物運輸保險的承保范圍 (一)海上風險 自然災害、意外事故、外來風險 (二)海上損失 實際全損 共同海損 全部損失 部分損失 推定全損 單獨海損 (三)費用 2. 海上貨物運輸保險 二、國際海上貨物運輸保險的險別、除外責任與責任期間 (一)海上貨物運輸保險的險別 平安險 一般附加險 基本險 水漬險 附加險 一切險 特別附加險 (二)除外責任 (三)責任期間 2. 海上貨物運輸保險 三、國際海上貨物運輸保險的索賠和訴訟 1.索賠范圍 2.索賠程序 3.索賠與訴訟時效 4.訴訟管轄權與法律適用 3. 其他運輸方式下的保險 一、國際陸上貨物運輸保險 (一)基本險  陸運險  陸運一切險 (二)附加險 陸上運輸貨物戰爭險 陸上運輸冷藏貨物保險 3. 其他運輸方式下的保險 二、國際航空貨物運輸保險 (一)基本險  航空運輸險  航空運輸一切險 (二)附加險 航空運輸貨物戰爭險 第六節 國際結算法 國際結算是發生在國際商事活動的當事人之間,以結清彼此間的債權與債務關系為目的的款項結算。 國際結算是國際貨物買賣的必經步驟,其間的權利義務關系直接關系到買賣雙方的切身利益。 國際結算具體涉及到用什么支付,即支付工具和怎么支付,即支付方式這兩方面的法律問題。 1. 概述 一、國際結算的特點 1.以單據為基礎 2.以非現金結算為主 3.以銀行為中心 SWIFT、CHIPS、CHAPS 1. 概述 二、國際結算與國內結算的異同 1.存在匯率風險 2.風險來源復雜 3.操作復雜 4.所涉法律與習慣不同 1. 概述 三、國際結算的發展趨勢 與貿易融資進一步結合 電子化程度進一步加深 結算規則日趨完善 2. 結算工具 一、票據概述 (一)特征與功能 1.票據的概念 2.票據的特征 有價證券、無因證券、要式證券、流通證券、設權證券、獨立證券、文義證券、債權證券 2. 結算工具 一、票據概述 (二)票據的種類 1.匯票 2.本票 3.支票 2. 結算工具 一、票據概述 (三)票據立法 1.各國國內立法 2.國際立法 “日內瓦體系”、《聯合國國際匯票和國際本票公約》 2. 結算工具 二、票據關系 票據關系 非票據關系 票據法上的非票據關系 民法上的非票據關系 2. 結算工具 三、票據行為 (一)票據行為的特點 (二)票據行為的要件 (三)票據行為的種類 2. 結算工具 四、票據權利和票據責任 1.票據權利 付款請求權、追索權 2.票據責任 凡在票據上簽名的人均為票據債務人,包括票據的出票人、承兌人、背書人、保證人、參加承兌人、參加付款人等,須承擔付款責任。 兩人以上共同簽名的,負連帶責任。票據債務人對于債權人的請求享有抗辯權,包括對物抗辯、對人抗辯和惡意抗辯。 2. 結算工具 五、票據瑕疵與票據喪失 (一)票據瑕疵 票據瑕疵是指影響票據效力的行為,即在票據活動中存在一定的問題,使票據不再是一般意義上的票據,或不能再作為正常的票據流通使用。票據瑕疵包括票據的偽造、變造和涂銷。 (二)票據喪失 票據喪失是指持票人并非出于自己的本意而喪失對票據的占有,分為絕對喪失和相對喪失兩種。 補救方法通常包括公示催告、掛失止付和訴訟等。 3. 結算方式 問題導引: A公司與B公司之間簽訂了一份國際貨物買賣合同。依合同規定,銀行開出了以A為受益人的不可撤銷跟單信用證。A交貨后憑單據向銀行議付時,B公司向銀行提出,A所交貨物比合同約定的數量少10%,要求銀行拒絕付款。 請問:銀行可以接受B公司的請求嗎? 3. 結算方式 一、匯付 匯款人(買方) 匯出行(委托行) (付款人) (匯款申請書) 買 委 賣 托 受款人(賣方) 匯入行(解付行) (受益人) 3. 結算方式 二、托收 托收申請 委托人(賣方) 托收行 (出票人) (轉款) 買 轉 委 賣 款 托 承兌、付款 付款人(買方) 代收行 (受票人) 承兌/付款提示 3. 結算方式 三、信用證 申請開證 開證申請人 通知付款贖單 開證行 (買方) 付款贖單 (付款行) 買 償 索 委 賣 付 償 托 墊付 受益人 交單議付 通知行、議付行 (賣方) 通知、轉交 3. 結算方式 三、信用證 (一)信用證的主要分類 1.可撤銷信用證、不可撤銷信用證 2.保兌信用證、不保兌信用證 3.可轉讓信用證、不可轉讓信用證 4.即期信用證、遠期信用證 5.跟單信用證、光票信用證 3. 結算方式 三、信用證 (二)信用證的當事人及其相互關系 1.開證申請人 2.開證行、付款行 3.通知行、議付行 4.受益人 3. 結算方式 三、信用證 (三)信用證交易原則 1.信用證獨立原則 2.嚴格相符原則 3. 結算方式 四、保付代理 保付代理簡稱保理,是指借助計算機、通訊等現代信息技術,保理公司提供企業資信調查、賬目管理、貿易融資和信用風險保障等綜合性服務的支付方式。 第七章 國際票據法 概述 匯票 本票 支票 第八章 國際產品責任法 概述 美國產品責任法 歐盟產品責任法 產品責任的國際立法 第九章 國際知識產權法 概述 國際技術轉讓 國際許可協議 知識產權的國際保護 第十章 國際商事仲裁 仲裁法的概念、特征與依據 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 仲裁協議與仲裁庭 國際商事仲裁裁決的承認與執行 中國的仲裁機構、仲裁規則與仲裁法 第一節 概述 一、國際商事仲裁的概念 國際商事爭議的解決主要有三種方法: 協商調解、提交仲裁、司法訴訟 前面兩種為非司法解決,后面一種則是司法解決。 第一節 概述 二、國際商事仲裁的特征 (1)自愿。仲裁必須經雙方當事人協商同意,未經當事人同意,任何人不能將爭議提交仲裁。 (2)保密。仲裁審理大多秘密進行,其裁決未經當事人同意一般不得公開。 (3)迅速。仲裁一般比司法訴訟的時間更短、更迅速。(一裁終局) 仲裁與調節、訴訟的區別。 第一節 概述 三、國際商事仲裁的法律依據 《國際商事仲裁示范法》 《中華人民共和國仲裁法》 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 國際商會仲裁院系國際商會附設的國際商事仲裁機構,成立于1923年,總部設在巴黎。 斯德哥爾摩仲裁院成立于1917年,為瑞典最重要的常設仲裁機構。由于瑞典在政治上是中立國,該仲裁院已逐漸發展成為東、西方國際貿易仲裁的中心。 英國倫敦國際仲裁院成立于1892年,是英國最重要的仲裁機構,仲裁院成員由倫敦商會與倫敦市指定的委員組成。 美國仲裁協會成立于1926年,總部設于紐約,在美國24個主要城市設有分支機構。協會由理事會領導,由理事會所選任的仲裁和法律專家組成常設機構進行管理。 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 一、聯合國國際貿易法委員會仲裁規則 1976年第三十一屆聯合國大會正式通過。 該規則僅供雙方當事人自愿選擇使用,不具有普遍約束力。 由于聯合國未設立常設仲裁機構,因此,這項仲裁規則是供臨時仲裁使用的,即適用于沒有常設仲裁機構管理的仲裁。 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 二、國際商會仲裁院及其仲裁規則 成立于1923年,總部設在巴黎。其目前所適用的規則為1998年生效的《國際商會仲裁規則》。 仲裁院的職責是根據規則以仲裁方式解決國際性商務爭議;如果有仲裁協議的明確約定,還可以仲裁非國際性商務爭議。仲裁院本身并不直接解決爭議,而是由經仲裁院任命的或明確的仲裁員組成仲裁庭來解決。 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 三、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院及其仲裁規則 成立于1917年,為瑞典最重要的常設仲裁機構,其現行的仲裁規則為1976年10月1日生效的《商會規則》。 仲裁院對仲裁員的國籍未加任何限制。 雙方當事人在仲裁協議中自行確定仲裁員的人數。 《商會規則》對法律適用問題未作規定。 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 四、英國倫敦國際仲裁院及其仲裁規則 英國倫敦國際仲裁院的組織機構源于1892年11月23日成立的倫敦仲裁會,1903年4月2日改名為倫敦仲裁院。 該仲裁院可受理任何性質的國際爭議,尤擅于國際海事案件的審理。 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 五、美國仲裁協會及其仲裁規則 美國仲裁協會成立于1926年,總部設于紐約。 《美國仲裁協會國際仲裁規則》于1991年3月1日生效。 除作出終局裁決外,仲裁庭亦可作出臨時裁決、中間裁決或部分裁決。 第二節 國際商事仲裁機構及其仲裁規則 六、中國國際經濟貿易仲裁委員會及其仲裁規則 中國國際經濟貿易仲裁委員會屬于民間性的常設仲裁機構,總部設于北京,在深圳、上海均設有分會。 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》于2005年5月1日起施行。 (1)仲裁申請、答辯與反訴 (2)仲裁庭的組成 (3)審理 (4)仲裁裁決 第三節 仲裁協議與仲裁庭 一、國際商事仲裁協議 (一)仲裁協議的形式 商事合同中的仲裁條款 獨立的仲裁協議 (二)仲裁協議的內容 1.提交爭議的事項 2.仲裁機構 3.仲裁地點 4.仲裁程序規則 第三節 仲裁協議與仲裁庭 一、國際商事仲裁協議 (三)仲裁協議的效力 1.對當事人的效力 使當事人承擔必須將爭議提交仲裁解決,并根據仲裁協議規定的仲裁程序規則,指定仲裁員和參與仲裁協議的義務。 2.對仲裁機構和仲裁員的效力 使仲裁員或仲裁庭取得對爭議案件的管轄權。 3.對法院的效力 排除法院對爭議案件的管轄權。 第三節 仲裁協議與仲裁庭 二、仲裁庭 (一)仲裁庭的組成及仲裁員的任職資格 (二)仲裁庭的權力和義務 1.決定其管轄權限 2.決定有關仲裁程序事項 3.決定仲裁應當適用的法律 4.作出仲裁裁決 仲裁庭的義務主要為獨立審理當事人所提交的仲裁案件并及時作出公正裁決,此外還負有為當事人保密等義務。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 為了解決各國在承認與執行外國仲裁裁決問題上存在的分歧,國際上曾先后締結過三項有關承認與執行外國仲裁裁決的國際公約。 第一項公約是1923年的《日內瓦仲裁條款議定書》; 第二項公約是1927年的《關于執行外國仲裁裁決的公約》(Convention on the Execution of Foreign Arbitral Award); 第三項公約是1958年在聯合國的主持下,在紐約締結的《承認與執行外國仲裁裁決的公約》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards),簡稱《紐約公約》。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 目前,《紐約公約》已經取代了前兩項公約,成為有關承認與執行外國仲裁裁決的一個最重要的國際公約。 但是,對于那些未參加《紐約公約》而參加了1927年公約的國家,它們仍然適用上述公約。 中國于1986年12月2日正式加入《紐約公約》,但提出兩項保留:一是僅適用于締約國間作出的裁決;二是只適用于商事法律關系引起的爭議。 商事法律關系的具體內涵由我國最高人民法院作出解釋。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 《紐約公約》共有16條,其主要內容如下: 1.《紐約公約》明確地規定,締約國應該相互承認與執行對方國家作出的仲裁裁決,并規定在承認與執行對方國家的仲裁裁決時,不應該在實質上比承認與執行本國的仲裁裁決提出更加麻煩的條件或征收更高的費用。 2.《紐約公約》第4條規定,申請承認與執行裁決的一方當事人,必須提供經過適當證明的仲裁裁決的正本或副本,以及仲裁協議的正本或經過適當證明的副本,必要時還應附具譯本。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 《紐約公約》共有16條,其主要內容如下: 3.《紐約公約》第5條規定了拒絕承認與執行外國仲裁裁決的條件。 4.《紐約公約》還規定,如果被請求承認與執行仲裁裁決的國家的有關當局認為,根據該國的法律規定,裁決中的爭議事項不適合以仲裁裁決方式處理,或者認為裁決的內容違反該國的公共秩序的,也可以拒絕執行。 5.《紐約公約》允許各締約國在參加該公約時發表聲明,提出若干保留條件。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 《紐約公約》第5條規定了拒絕承認與執行外國仲裁裁決的條件: 第一,被訴人證明仲裁協議的當事人無行為能力,或根據仲裁協議選定的準據法,或根據作出裁決國家的法律,該項仲裁協議是無效的。 第二,被訴人沒有得到關于指定仲裁員或進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他原因不能對案件提出意見。 第三,裁決的事項超出仲裁協議規定的范圍。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 《紐約公約》第5條規定了拒絕承認與執行外國仲裁裁決的條件: 第四,仲裁庭的組成或仲裁程序與雙方當事人的協議不相符,或者在雙方當事人沒有協議時,與仲裁地國家的法律不相符。 第五,仲裁裁決對雙方當事人還沒有發生約束力,或者裁決已經被仲裁國家的有關當局撤銷或停止執行。所謂裁決對當事人還沒有發生約束力,是指對裁決還能夠提出異議或上訴,或正在對裁決的有效性進行訴訟。 第四節 仲裁裁決的承認與執行 我國承認與執行外國仲裁裁決的主要依據為《民事訴訟法》的有關規定。 根據該法規定,一方當事人不履行仲裁裁決的,雙方當事人可向被申請人住所地或財產所在地的中級人民法院申請執行。 法院審查執行申請后,只要不存在《紐約公約》與我國《民事訴訟法》所規定的拒絕執行的情形,就應依互惠原則及公約和我國民事訴訟法的有關規定,如同執行本國仲裁機構的裁決那樣予以執行。 如法院審查執行申請后裁定不予執行,則當事人可根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴。 第五節 國際商事調解 調解是在中立第三者(調解機構或調解人)協助下,通過調停、說和、勸導等方式,促使糾紛雙方當事人在互諒互讓的基礎上達成和解協議從而解決糾紛的一種方式。在英語中,“調解”可以譯為“Mediation”,也可以使用“Conciliation”,兩者含義雖略有差異,但基本一致,可以通用。 一般認為,國際商事調解是指在國際商事法律關系中,當事人自愿將他們之間已經發生或將要發生的具有國際性質的商事爭議交由第三方居中協調,促使有關當事人在協商的基礎上達成和解,從而使爭議得以解決的爭議解決方式。 第五節 國際商事調解 調解已經被公認為更靈活、更經濟、更高效的替代性糾紛解決方式(ADR,Alternative Dispute Resolution)。 與其他糾紛解決方式相比,調解具有當事人自愿性、第三人介入性、程序的靈活性、過程的經濟性、結果的契約性等五大特征。

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